В силу постановления ФКЦБ РФ от 23.03.2003 N 6, регулирующего порядок совершения подобных сделок, такие операции осуществляются на основании договора между клиентом и брокером, согласно которому клиент принимает на себя обязательство не распоряжаться принадлежащими ему и учитываемыми на счете депо клиента (разделе счета депо) ценными бумагами в части, достаточной для исполнения обязательств перед брокером и на период до проведения расчетов с брокером по результатам сделок. Брокеру же предоставлены права продажи учитываемых на счете депо клиента ценных бумаг в размере, достаточном для проведения расчетов с клиентом по его обязательствам перед брокером, возникшим вследствие совершения сделок, и распоряжения денежными средствами клиента с целью приобретения ценных бумаг в размере, достаточном для проведения расчетов по возникшим вследствие совершения сделок обязательствам клиента перед брокером по поставке ценных бумаг.
Таким образом, между брокером и клиентом складываются отношения, напоминающие залог бездокументарных ценных бумаг, с оставлением предмета залога у залогодателя, однако таковыми не являющиеся. При этом не требуется оформление залога у реестродержателя (депозитария), что существенно экономит время, а кроме того, заимодавец получает возможность обращения взыскания на предмет обеспечения займа (путем его реализации без согласования с клиентом).
Указанный выше механизм обеспечения имеет определенные недостатки: сделки могут осуществляться только через организаторов торговли (то есть подобные операции на рынке ценных бумаг, не обращающихся на бирже, невозможны); в качестве предмета обеспечения могут выступать только ценные бумаги, установленные отдельным постановлением ФКЦБ РФ; ограничена сумма займа, которую брокер может предоставить клиенту в таком режиме; возникают дополнительные обязанности у брокера-заимодавца (в частности, по открытию отдельной кредитной линии).
Подобные недостатки в значительной мере сужают сферу применения такого псевдозалогового механизма обеспечения прав заимодавца. Но поскольку эта схема предусмотрена нормативным актом, возможность оспаривания таких сделок в судебном порядке минимальная.
Существует и такой способ обеспечения обязательств клиента перед брокером по заемным активам, как выдача брокером клиенту займа под обеспечение ценными бумагами (денежными средствами) клиента путем заключения сделок РЕПО. При реализации подобной схемы исчезают все указанные выше проблемы маржинального кредитования: сделки можно совершать на любую сумму, с любыми ценными бумагами, их можно заключать на неорганизованном рынке ценных бумаг и т.д.
Кроме того, в отличие от классического использования сделок РЕПО для обеспечения обязательств по полученным займам в денежной форме, имеющего место в банковской сфере, целью заключения подобных сделок на рынке ценных бумаг может быть как получение денежных средств, так и получение ценных бумаг (при реализации так называемой технологии шорта: клиент берет взаймы у брокера ценные бумаги, продает их, дожидается пока стоимость этих ценных бумаг снизится, затем покупает их по более низкой цене и возвращает брокеру, оставляя себе разницу).
В связи с этим опять же представляется спорной позиция ВАС РФ, отраженная в постановлении Президиума ВАС РФ от 06.10.98 N 6202/97. Исходя из логики указанного постановления сделка РЕПО и связанный с нею договор на брокерское обслуживание, заключенный брокером с клиентом, следовало бы понимать как скрытый договор залога, что недопустимо, поскольку:
- продажу полученных по такому договору РЕПО ценных бумаг можно и должно квалифицировать как совершение брокером на основании поручения клиентов сделок купли-продажи ценных бумаг, расчет по которым производится брокером с использованием денежных средств или ценных бумаг, предоставленных клиенту брокером с отсрочкой их возврата в нарушение постановления ФКЦБ РФ N 6 от 23.03.2003, а это чревато для брокера ответственностью вплоть до потери лицензии;
- если квалифицировать подобные сделки РЕПО как скрытый договор займа, то получается, что предметом залога по такому договору являются денежные средства, а это прямо противоречит постановлению Президиума ВАС РФ от 02.07.96 N 7965/95, в котором указано, что денежные средства не могут быть предметом залога ввиду невозможности их реализации.
Подводя итог изложенному, стоит отметить, что "настороженное" отношение правоприменительных органов (и в первую очередь - судов) к сделкам РЕПО можно объяснить, наверное, стремлением во что бы то ни стало подвести поведение хозяйствующих субъектов под прямое действие тех или иных законодательных норм. Государственные органы опасаются допускать в широкий гражданский оборот правовые институты, не имеющие достаточного нормативного регулирования. Поэтому банки и участники рынка ценных бумаг вынуждены проводить подобные операции под свою ответственность, что создает дополнительные риски в их предпринимательской деятельности. А такая ситуация требует как минимум корректировки судебной практики.
Проблемы налогового регулирования сделок РЕПО
С 1 января 2002 года вступает в силу гл.ава 25 Налогового кодекса Российской Федерации "Налог на прибыль организаций", кардинально меняющая действующий порядок обложения прибыли предприятий. Одним из нововведений является установление специального порядка налогообложения операций РЕПО.
Налоговым кодексом РФ установлен специальный порядок налогообложения результатов сделок РЕПО (ст. 282 НК РФ), отличный от общего порядка налогообложения доходов и расходов при купле-продаже ценных бумаг (ст. 280 НК РФ).
В российской практике операции РЕПО трактуются как две взаимосвязанные сделки купли-продажи. До принятия Федерального закона от 06.08.2001 № 110-ФЗ (гл. 25 НК РФ "Налог на прибыль организаций", вступившего в силу с 1 января 2002 года), единственным нормативным документом, содержащим определение операции РЕПО, были "Правила ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях, расположенных на территории Российской Федерации" от 18.06.97 № 61, в соответствии с которыми сделка РЕПО представляла собой сделку по продаже (покупке) ценных бумаг с обязательством последующего выкупа (продажи) через определенный срок по заранее оговоренной цене. Аналогичным образом сделки РЕПО определены в ст. 282 гл. 25 "Налог на прибыль организаций" Налогового кодекса Российской Федерации.
Действующее налоговое законодательство до вступления в силу гл. 25 Налогового кодекса "Налог на прибыль организаций" не предусматривало особого порядка обложения операций РЕПО, следовательно, обе части операции РЕПО с точки зрения налогообложения являлись отдельными, не связанными между собой сделками по реализации ценных бумаг, финансовый результат от которых включался в налоговую базу продавца. Такой порядок налогообложения не соответствовал экономическому смыслу операции РЕПО, что сужало использование этих операций в Российской Федерации. Сторона, являющаяся продавцом ценных бумаг по первой части операции РЕПО, привлекает денежные средства, которые возвращаются в момент выкупа ценных бумаг при исполнении второй части операции РЕПО. Уплата процентов производится посредством того, что выкуп осуществляется по более высокой цене. При этом стоимостью привлеченных средств является разница между ценой приобретения ценных бумаг по второй части РЕПО и ценой реализации по первой части РЕПО. Однако, поскольку сторона, реализующая ценные бумаги по первой части РЕПО, уплачивает налог с прибыли от этой реализации, сумма привлеченных при помощи операции РЕПО средств уменьшается на сумму налога.
Поскольку ценные бумаги в рассматриваемом случае играют роль актива, под обеспечение которым предоставляются денежные средства, то, как правило, цена реализации ценных бумаг по первой части РЕПО устанавливается ниже их текущей рыночной цены. Таким образом, выполняется принцип избыточности стоимости залога для нивелирования риска его обесценения. Следовательно, при более или менее стабильной ценовой ситуации на рынке можно утверждать, что реализация ценных бумаг по первой части РЕПО по объективным причинам должна быть осуществлена с убытком, так как ценные бумаги, приобретенные на рынке, реализуются по цене ниже рыночной. Однако в этом случае в соответствии с действующим налоговым законодательством, если отсутствуют доходы по операциям с ценными бумагами той же категории, налоговая база продавца увеличивается на сумму убытка и, следовательно, налог все равно уплачивается. Статьей 280 гл. 25 НК РФ "Налог на прибыль организаций" налоговая база налога на прибыль по операциям с ценными бумагами также определяется отдельно (за исключением налоговой базы по операциям профессиональных участников рынка ценных бумаг, осуществляющих дилерскую деятельность).
Порядок налогообложения операций РЕПО, установленный ст. 282 гл. 25 НК РФ "Налог на прибыль организаций", соответствует экономическому содержанию этих операций как операций по привлечению денежных средств или ценных бумаг. Прибыль или убыток от реализации ценных бумаг при исполнении первой части РЕПО не влияет на налоговую базу налога на прибыль, поскольку фактически происходит не реализация ценных бумаг, а их временное отчуждение. Налоговая база определятся по итогам обеих частей РЕПО как разница между ценами первой и второй частей операции.
Для предотвращения недобросовестного использования операций РЕПО для снижения налоговой базы налога на прибыль описанный выше режим налогообложения этих операций предусматривает определенные ограничения, а именно:
· в целях налогообложения срок, на который могут заключаться сделки РЕПО, не может превышать шести месяцев. Этот срок может быть продлен до конца отчетного периода по налогу на прибыль, то есть до конца текущего квартала. В противном случае появляется возможность вывести из-под налогообложения доходы от реализации ценных бумаг путем установления необоснованно длительного срока исполнения второй части сделки РЕПО, то есть осуществлять скрытую продажу ценных бумаг без отражения финансового результата;
· в случае, если на установленную дату исполнения второй части РЕПО сделка обратной покупки (продажи) ценных бумаг не исполнена или исполнена не в полном объеме, финансовый результат от реализации ценных бумаг по первой части РЕПО признается доходом (убытком) продавца по операциям с ценными бумагами и включается в налоговую базу в общем порядке;
· при последующей реализации ценных бумаг, выкупленных при исполнении второй части операции РЕПО, налоговая база рассчитывается исходя из цены их первоначального приобретения и накопленного купонного дохода на дату первоначального приобретения.
Такая норма необходима, так как налогом не облагается прибыль от реализации ценных бумаг при исполнении первой части РЕПО, и, следовательно, цена обратного выкупа не должна рассматриваться в качестве затрат на приобретение ценных бумаг. Необходимо отметить, что цена первоначального приобретения облигаций, равно как и НКД на дату первоначального приобретения, в зависимости от установленных параметров операции РЕПО могут быть как выше, так и ниже цены приобретения и НКД по второй части РЕПО.
При исполнении второй части операции РЕПО заемные ресурсы и проценты возвращаются посредством выкупа ценных бумаг. Процентами за пользование заемными средствами является разница между ценой приобретения ценных бумаг при исполнении второй части операции РЕПО и ценой реализации ценных бумаг при исполнении первой части РЕПО. Для стороны, являющейся продавцом по первой части РЕПО, указанную разницу логично считать расходами по уплате процентов за использование полученных средств, а для покупателя по первой части РЕПО - доходами в виде процентов по размещенным ресурсам. В рассматриваемом примере эта величина составляет 250 руб. и рассчитывается с учетом 500 руб. купонного дохода, выплаченного эмитентом в период между исполнением первой и второй частей операции РЕПО. В случае если такая выплата производится, то фактически сторона, являющаяся продавцом по первой части РЕПО и привлекающая денежные средства (заемщик), отказывается от получения купона в пользу покупателя по первой части РЕПО (кредитора). Таким образом, сумма купона (500 руб.) увеличивает стоимость привлеченных средств и, следовательно, включается в состав расходов заемщика по выплате процентов по привлеченным средствам и в состав доходов кредитора в виде процентов по размещенным ресурсам.
Для стороны, являющейся покупателем ценных бумаг по первой части операции РЕПО, классификация разницы в ценах по первой и второй частям операции РЕПО в качестве процентов, полученных по размещенным средствам, также имеет принципиальное значение, поскольку налоговая база по операциям с ценными бумагами рассчитывается отдельно. Таким образом, если по операциям с ценными бумагами получен убыток, он не сможет быть покрыт доходами в виде полученных процентов по размещенным через операции РЕПО средствам даже, если операции РЕПО осуществляются с ценными бумагами той же категории.
В случае если операции РЕПО используются в качестве инструмента предоставления займа ценными бумагами, то разница в ценах первой и второй частей РЕПО в аналогичном порядке признается процентами, полученными или уплаченными по такому займу.
Отдельно следует остановиться на налогообложении операций РЕПО с государственными и муниципальными ценными бумагами, проценты по которым облагаются по ставке, отличной от общей ставки налога на прибыль. Поскольку все денежные потоки между контрагентами по операциям РЕПО с точки зрения налогообложения рассматриваются как уплата или получение процентов по заемным средствам, то и накопленный купонный доход и проценты, выплачиваемые эмитентом в период между исполнением первой и второй частей РЕПО, включаются в состав доходов (расходов) по операциям РЕПО, налогообложение которых производится по общей ставке (см. пример 1).
Ценные бумаги, приобретенные кредитором при исполнении первой части РЕПО, могут быть реализованы, а затем приобретены на рынке для исполнения второй части РЕПО. В этом случае положительная разница между ценой реализации и ценой последующего приобретения увеличивает, а отрицательная - уменьшает доходы кредитора по операциям РЕПО.
Условиями сделки РЕПО может быть предусмотрено требование о передаче контрагенту дополнительного количества денежных средств и (или) ценных бумаг в случае неблагоприятного изменения цен. Активы, внесенные в соответствии с таким требованием, являются дополнительным обеспечением по сделке РЕПО и учитываются при расчете налоговой базы по операции РЕПО в момент исполнения второй части сделки.
Все чаще многие банки и профессиональные участники рынка ценных бумаг для налогообложения применяют льготный порядок, предусмотренный ст. 282 НК РФ, лишь на том основании, что заключенный договор носит название договора РЕПО.
Ошибка заключается в том, что не каждый договор подходит под определение РЕПО, данное в п. 1 ст. 282 НК РФ.
Приведем случаи, когда возникает неправильная квалификация сделок.
1. Не являются операциями РЕПО типичные сделки, в которых участвуют либо векселя, либо ценные бумаги иностранных эмитентов. В первом случае вексель не является эмиссионной ценной бумагой в соответствии с Федеральным законом от 22.04.96 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" (с изменениями и дополнениями по состоянию на 28.12.2002 г.). Во втором случае достаточно часто законодательством иностранных государств ряд ценных бумаг не признаются эмиссионными. Вместо этого ценные бумаги (например, депозитарные расписки) признаются производными ценными бумагами, на которые не распространяется законодательство об эмиссионных ценных бумагах, но которые тем не менее участвуют в торговле на биржевом рынке.
2. Иногда договор называется договором о РЕПО, но расчеты по поводу передачи ценных бумаг и денежных средств осуществляются по нему между двумя и более контрагентами, один из которых продает ценные бумаги второй стороне, а выкупает их на свое имя не у второй, а у третьей стороны.
3. Срок договора о РЕПО пролонгируется на срок, превышающий разрешенный. Квалификация сделки для налогообложения будет зависеть от того, какой порядок уплаты налога на прибыль выбрал для себя банк:
если отчетным периодом по налогу на прибыль является срок, определяемый как квартал, полугодие и девять месяцев, то такая сделка будет "налоговым" РЕПО;
если же отчетным периодом является январь, январь-февраль, январь-март и т.д., то, учитывая, что первоначально установленная дата исполнения РЕПО (т.е. дата второй части РЕПО) приходится на отчетный период - январь, пролонгация сделки на срок более количества дней от даты исполнения сделки по условиям ее заключения до конца отчетного периода приводит к необходимости переквалифицировать первую сделку (по продаже ценных бумаг по первой части РЕПО) как обычную операцию продажи ценных бумаг.
Если банк уплачивает налог на прибыль исходя из ежеквартального определения налоговой базы, то заключение 2 января 2003 г. договора купли-продажи ценных бумаг с включением оговорки об обязательном выкупе ценных бумаг 2 июня 2003 г. при наличии пролонгации договора до 31 августа 2003 г. позволяет квалифицировать осуществляемые действия по такому договору как осуществление операции "налогового" РЕПО.
4. По договору РЕПО предусматривается передача права собственности на ценные бумаги, но при этом, поскольку по второй части РЕПО предусматривается обратная передача права собственности, между сторонами сразу же заключается соглашение о неттинге, в соответствии с которым ценные бумаги и денежные средства фактически не передаются второй (первой) стороне. Напомним, что для квалификации сделки как операции "налогового" РЕПО необходимо иметь подтверждения фактической передачи ценных бумаг по обеим частям сделок. На практике часто встречаются следующие ситуации.
Неттинг по ценным бумагам оформляется только составленным актом взаимозачета требований и обязательств по поставке ценных бумаг, а не выписками профессионального депозитария с соответствующей лицензией, отражающими начальное сальдо по счету депо, обороты по приобретению и реализации ценных бумаг, конечное сальдо по счету депо. В зависимости от того, между какими сделками производится неттинг, налоговые последствия такого "ненормального" неттинга могут быть различными.
Если в день закрытия первоначального РЕПО открывается новая сделка РЕПО между теми же контрагентами и при этом осуществляется "ненормальный" неттинг по второй части сделки РЕПО N 1 и по первой части сделки РЕПО N 2, то нет реального движения активов, и по сути, а также с позиций норм ст. 282 НК РФ это является фактической пролонгацией первоначального РЕПО. Срок такой пролонгации равен сроку РЕПО N 2. Пролонгацией такое осуществление сделок будет потому, что необходимое условие для того, чтобы считать РЕПО "налоговым", - исполнение обязательства по выкупу ценных бумаг в надлежащей форме, причем в форме, предусмотренной НК РФ, т.е. непосредственной поставкой ценных бумаг (п. 8 ст. 282). Напомним, что зачет (а именно он и скрывается под указанным понятием "ненормального" неттинга) - это один из способов прекращения обязательств (ст. 410 ГК РФ) наравне с другими способами - надлежащим исполнением, отступным, новацией, совпадением должника и кредитора в одном лице и т.д.
Статья 282 НК РФ не ставит под сомнение сам факт законности исполнения обязательства по поставке ценных бумаг зачетом. В таком случае сама дата второй части РЕПО - дата фактической передачи ценных бумаг - просто отсутствует, а значит, сама операция РЕПО (отсутствующая как термин в гражданском праве) не окончилась, т.е. действует, или пролонгируется.
Если в день закрытия первоначального РЕПО осуществляется новая сделка по продаже (а не по РЕПО) ценных бумаг второй стороне РЕПО, то опять же реального движения активов нет, но это фактически является подтверждением обыкновенной сделки купли-продажи ценных бумаг, а не совершением сделки РЕПО. Если в результате производится доплата, то указанную доплату следует рассматривать как выручку от реализации ценных бумаг на дату первой части РЕПО.
5. При совершении операции РЕПО не определена цена второй части РЕПО или указано, что цена второй части будет определена на дату второй части РЕПО. В этом случае данный договор может считаться фактическим РЕПО, но не будет "налоговым" РЕПО, так как не соблюдается условие п. 1 ст. 282 НК РФ о цене второй части РЕПО. При этом для налогообложения не имеет существенного значения, каким образом (непосредственно в договоре либо через четкий алгоритм, позволяющий однозначно зафиксировать данную цену) определяется цена второй части операции РЕПО. Важно здесь другое - цена должна быть известной (т.е. фиксированной тем или иным образом) уже на дату первой части РЕПО.
Таким образом, можно сделать следующие выводы. Операция РЕПО - это двухсторонняя сделка по продаже-покупке ценных бумаг с обязательством обратной покупки-продажи бумаг того же выпуска, в том же количестве, через определенный условиями такой сделки срок и по определенной таким условием цене. Существенны здесь два момента. Первое: в сделке участвуют две стороны, и соответственно обратная сделка будет совершена между теми же сторонами. Второе - вид и количество бумаг по первой части сделки и по второй одинаково. И главное - в операциях РЕПО право собственности на ценные бумаги переходит. Это определяющие положения операции как таковой.
Положение 220 - II регулирует в основном сделки так называемого междилерского РЕПО: это сделки РЕПО между коммерческими банками без участия в них Банка России. «Междилерское РЕПО» - это не правовой, не юридический термин, его в основном используют для того, чтобы отделить сделки дилеров от сделок с участием ЦБ РФ.
С помощью операции РЕПО можно как кредитоваться, так и фактически выдавать кредиты - это аналог кредита, обеспеченного ценными бумагами. Но в данном случае банк не сталкивается с проблемами реализации и не реализации залога, никакого залога здесь нет. Банк - собственник приобретенных бумаг. В тот момент, когда оказывается, что контрагент не хочет или не может выполнять обязательства даже не кредитором первого порядка, а собственником обеспечения, обеспечение можно реализовать сразу по нарушении контрагентом своих обязательств и вернуть вложенные денежные средства.
Минимальное условие участия в сделке РЕПО для продавца - наличие ценных бумаг. Сделка с контрагентом заключается в режиме внесистемных сделок на биржевом рынке.
Порядок налогообложения операций РЕПО, установленный ст. 282 гл. 25 НК РФ "Налог на прибыль организаций", соответствует экономическому содержанию этих операций как операций по привлечению денежных средств или ценных бумаг. Прибыль или убыток от реализации ценных бумаг при исполнении первой части РЕПО не влияет на налоговую базу налога на прибыль, поскольку фактически происходит не реализация ценных бумаг, а их временное отчуждение. Налоговая база определятся по итогам обеих частей РЕПО как разница между ценами первой и второй частей операции.
