Ряд проблем в области страхования туроператоров связан с тем, что договор страхования является альтернативным, конкурирующим инструментом по отношению к банковской гарантии. С вопросами о гарантиях не все так просто, и эта проблема выходит далеко за рамки туристического страхования. По ГК РФ страховщик и сам может выдавать банковскую гарантию, но на практике эта деятельность почти не ведется, потому что к этому крайне настороженно относится страховой надзор, так как никто не знает, как формировать страховые резервы в этом случае. Формально выдача гарантии не требует внесения отдельного вида страховой деятельности в лицензию, но ведь обязательство при этом страховщик на себя берет, а значит, под это обязательство у него должны быть сформированы какие-то активы, иначе он может оказаться финансово несостоятельным. Но в целом, дискуссия о выдаче банковской гарантии страховщиком вообще несколько преждевременна, потому как сам инструмент «банковская гарантия» слабо востребован туроператорами. Даже те несколько десятков туроператоров, которые все-таки выбирают банковскую гарантию, а не страхование, констатируют, что, в целом, она обходится дороже, чем полис, она более обременительна по условиям. Обычно банк требует, чтобы у турфирмы были открыты счета в этом банке, и гарантия будет выдана на сумму, не превышающую размер размещенных в банке депозитов. В России вообще пока не развит рынок гарантийных обязательств, и банкиры не очень в нем заинтересованы, поскольку основные деньги они сейчас делают на потребительском кредите. Поэтому сегодня ситуация такова, что конечно договор страхования является основным инструментом финансовых гарантий для туроператора. Правда, страховщик оказывается в двусмысленной ситуации в случае умысла туроператора или турагента, тогда как по банковской гарантии гарант такой проблемы не имеет. Банк несет ответственность и в случае умысла, если только иное специально не предусмотрели в тексте самой банковской гарантии. При этом банк будет относить такую выплату на экономически обоснованные расходы, потому что это его обычная банковская деятельность. А страховщик, выплачивая по своей гарантии, не может эти суммы отнести на экономически обоснованные расходы, для него это хозяйственная деятельность, не связанная с какими-либо налоговыми освобождениями.
Выходом из сложившейся ситуации, вероятно, могла бы стать разработка каких-либо комбинированных банковско-страховых продуктов. Скажем, банк дает гарантию на случай умышленных недобросовестных действий турфирмы. Но стоить это будет достаточно дорого, потому что с точки зрения банка, это гарантия оплаты за предумышленный обман со стороны турфирм-жуликов. Либо банк согласится давать гарантии только по известным ему, проверенным, крупным турфирмам. Но в любом случае следует понимать, что цель всех этих гарантий - не столько упрощение схемы выплат, сколько успокоение туристов, выезжающих через нормальные, выполняющие свои обязательства турфирмы. Может, было бы и неплохо, чтобы как можно скорее эта ситуации была осознана всеми, и те туроператоры и турагенты, которые никому не известны, не имеют денег на то, чтобы купить нормальное финансовое обеспечение, не морочили людям головы и побыстрее ушли с рынка.
В то же время, мнение некоторых экспертов, что целью внесения нормы о финансовом обеспечении в Закон «Об основах туристской деятельности» была очистка туристического рынка от мелких операторов, может быть не обоснованным. Основная задача изменений в Закон - это все-таки создание эффективного механизма обеспечения исполнения обязательств туроператоров. Другое дело, шум вокруг этой проблемы стал своего рода показателем развития рынка туристских услуг. Ведь на самом деле речь идет о копеечных суммах затрат на страхование. Сейчас тарифы на рынке упали, и договор страхования для внутреннего туризма стоит порядка 15 тысяч рублей (600 долларов) на год, а для выездного туризма - порядка 6 тысяч долларов в год. И если у турфирмы нет таких денег, то возникает резонный вопрос, что же за продукт у нее покупают. Если она не может оплачивать страхование, потому что отправляет 10-20 туристов один раз в год, то это уже не профессиональная деятельность, а хобби. И ее клиент должен понимать, что здесь нет никаких гарантий и никакого финансового обеспечения. А для профессионала это вполне подъемные деньги. Сотрудничество же с непрофессионалами, работающими «от случая к случаю» - это слишком высокий риск, в первую очередь, для туристов.
3.2 Анализ несоответствия системе российского гражданского права договора страхования ответственности туроператоров
Новые положения закона об основах туристской деятельности в РФ уже вступили в силу, а эксперты все еще спорят об их несовершенстве. Некоторые страховые компании считают, что в части страхования документы содержат массу противоречий с законодательством РФ, прежде всего, с Гражданским Кодексом.
К июню 2007 года российские туроператоры исполнили новое требование закона о туризме в РФ по формированию финансовых гарантий. После отмены лицензирования туроператоров этот резерв должен обеспечивать их договорные обязательства перед их клиентами. Примерно 95% - 97% от зарегистрированных в официальном реестре РФ туроператоров предпочли банковским гарантиям приобретение полиса страхования ответственности [36].
Представители турфирм, юристы, работающие в сфере туризма, полагают, что законодатель ввел практически безрисковый для страховщиков вид страхования. Они обосновывали свой вывод следующими основными, главным образом правовыми доводами.
Первое. Закон направлен на то, чтобы страховщики покрывали ответственность туроператоров за нарушение своих договорных обязательств перед туристами и иными заказчиками туристского продукта только на случай непредумышленного банкротства страхователя, а также криминального ухода с рынка, когда деньги клиентов присваиваются и сотрудники фирмы исчезают, а таких случаев заведомо мало. К тому же уходят с рынка маленькие фирмы, которые имеют незначительное число клиентов и, как правило, относительно небольшие долги.
Второе. Понятие неисполнения или ненадлежащего исполнения договора о реализации туристского продукта носит столь нечеткий характер, что турист практически никогда не сможет доказать существенность нарушения договора субъектами туристского бизнеса, и поэтому страховых случаев в виде наступления ответственности туроператоров за текущие отступления от условий путевки, скорее всего, просто не будет. При этом следует учитывать, что такие обоснованные с точки зрения туроператора претензии он обычно удовлетворяет в добровольном порядке.
Третье. Процедура установления страхового случая такова, что при грамотной позиции туроператора и страховщика нарушение договора туроператором никогда не будет признано страховым событием. Туроператору достаточно просто отказать клиенту в признании своей ответственности и указать в ответе, что факт наступления его ответственности не установлен.
Четвертое. Предъявление потребителями туристических услуг в суд требований к страховщику о выплате страхового возмещения исключается, поскольку страховой случай не установлен. Поэтому, если турист и предъявит иск к страховщику, то суд обязан будет освободить страховую компанию от участия в деле как ненадлежащего ответчика.
Представители страховых организаций, напротив, оценили этот вид страхования как вполне реальный. Более того, хорошо известна точка зрения многих сотрудников страховых компаний, согласно которой для страховщиков данный вид страхования является заведомо убыточным.
В этой связи существует необходимость тщательного рассмотрения правовых аспектов страхования ответственности туроператоров с акцентом на существующих в этом виде юридических проблемах, которые носят ключевой характер, отодвигая на второй план проблемы экономические и маркетинговые.
Все, кто занимаются страховым делом, знают, что убытки имеют свойство начинать проявляться с определенным опозданием - пока будут составляться необходимые документы, подсчитываться ущерб, пока завершится процесс осознания соответствующим потребителем туристского продукта плана дальнейших действий, пока план начнет реализовываться. Лишь затем уже начнет вырисовываться перспектива обращения к страховщику.
Беспристрастный юридический анализ норм главы VII.I Закона об основах туристской деятельности позволяет утверждать, что на самом деле все будет с точностью до наоборот, во всяком случае применительно к страхованию ответственности туроператоров. Страховщики не смогут покрывать риски, связанные с преступными или иными умышленными действиями туроператоров или турагентов, но вынуждены будут осуществлять массовые страховые выплаты по случаю текущих нарушений ими условий договоров о реализации туристского продукта.
Уклонение туроператора от признания факта нарушения им или турагентом договора о реализации туристского продукта тоже не может служить препятствием для предъявления требования о выплате страхового возмещения.
Не следует рассчитывать и на то, что за счет юридических уловок туроператоров и самих страховщиков им в большинстве случаев удастся уходить от выполнения своих обязательств по договорам страхования.
Если страховщик привлечен к участию в деле, то независимо от того, настаивает ли потерпевший на возмещении вреда его причинителем, ответственность которого застрахована по договору обязательного страхования, суду следует отказать потерпевшему в иске о взыскании страхового возмещения в размере страховой суммы. Суд пришел к такому выводу исходя из того, что страхование ответственности имеет своей целью защитить не только права потерпевшего на возмещение вреда, но и интересы страхователя. Кроме того, вполне может быть применена по аналогии закона статья 1072 ГК РФ, которая устанавливает, что юридическое лицо или гражданин, застраховавшие свою ответственность в порядке добровольного или обязательного страхования, в случае, когда страховое возмещение недостаточно для того, чтобы полностью возместить причиненный вред, возмещают разницу между страховым возмещением и фактическим размером ущерба.
Эти проблемы условно можно классифицировать следующим образом:
несоответствие основам системы российского гражданского права;
внутренняя противоречивость норм закона;
неопределенность и неточность целого ряда положений закона;
юридическая некорректность ряда норм закона;
смешение норм публичного (административного) и частного (гражданского) права;
достаточно низкий уровень законотворческой техники;
противоречие нормам ГК РФ;
противоречие фундаментальным принципам и понятиям в страховании;
отсутствие точного определения видов страхования, которые подразумеваются под договором страхования ответственности туроператоров;
применение неэффективных способов решения конкретных вопросов;
искусственность построенной Законом об основах туристской деятельности конструкции финансового обеспечения.
Несоответствие основам системы российского гражданского права заключается в том, что абзац 12 статьи 17.1 Закона об основах туристской деятельности закрепил следующее положение: «Правила применения договора страхования ответственности туроператора и банковской гарантии для финансового обеспечения ответственности туроператора определяются в соответствии с гражданским законодательством с учетом особенностей, предусмотренных настоящим Федеральным законом». Между тем в силу нормы пункта 2 статьи 3 ГК РФ базовым законодательным актом для страхования служит глава 48 ГК РФ и общие положения Кодекса, в частности, договорное право, а не Закон об основах туристской деятельности. Поэтому особенности положений данного законодательного акта имеют правовую силу и могут применяться лишь в случае, когда они сами не противоречат нормам ГК РФ. Важно подчеркнуть, что в таком же ключе видит иерархию норм, регулирующих туристскую деятельность, включая финансовое обеспечение, и Федеральная служба по надзору в сфере защиты потребителя и благополучия человека (Роспотребнадзор), которая в разъяснениях «Об особенностях правоприменительной практики, связанной с обеспечением защиты прав потребителей в сфере туристического обслуживания», утвержденных приказом Минздравсоцразвития РФ от 31 августа 2007 г. №0100/8935-07-23, указывает, что правовое регулирование отношений, связанных с предоставлением туристских услуг, осуществляется ГК РФ, Законом об основах туристской деятельности, Законом РФ от 7 февраля 1992 г. №2300-1 «О защите прав потребителей» (далее - Закон о защите прав потребителей), Правилами оказания услуг по реализации туристского продукта, утвержденными постановлением Правительства РФ от 18 июля 2007 г. №452 (абз. 3 преамбулы).
Кроме того, в абзаце 2 статьи 17.3 содержится указание на то, что заключенный на новый срок договор страхования вступает в действие со дня, следующего за днем истечения срока действия договора страхования или банковской гарантии, но лишь при условии, что туроператор оплатил страховые услуги в установленные страховым договором сроки. Совершенно очевидно, что такая формулировка может также привести к нарушению принципа непрерывности, поскольку оплата может быть произведена с проcрочкой (по вине сотрудников туроператора, в связи с отсутствием средств у него или у его обслуживающего банка и т.д.).
Абзац 1 статьи 17.2 устанавливает, что размер финансового обеспечения определяется договором страхования ответственности туроператора, а абзац 1 статьи 17.3 требует, чтобы в этом договоре был указан срок действия финансового обеспечения. Однако в абзацах 12-21 статьи 17.6, где дается перечень условий договора страхования, эти позиции уже не упоминаются. Если учитывать включенную в главу VII.I Закона об основах туристской деятельности коллизионную норму, то есть норму, призванную определять, какое именно правило действует при наличии в данном законе противоречивых положений, а именно абзац 23 статьи 17.6 следующего содержания: «К отношениям по договору страхования ответственности туроператора применяются положения настоящего Федерального закона о финансовом обеспечении, если иное не установлено настоящей статьей», получается, что требования абзаца 1 статьи 17.2 и абзац 1 статьи 17.3 к договору страхования не применяются. К тому же нет никаких оснований требовать, чтобы гражданско-правовой договор включал условие публичного характера, относящееся к сфере административных отношений, потому что такое условие не регулирует никаких аспектов страховой сделки. Не случайно поэтому в типовом договоре страхования гражданской ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору о реализации туристского продукта [4] таких условий нет, а просто в разделе, посвященном регулированию страховой суммы, содержится отсылка к законодательству в части размера финансового обеспечения, о сроке же действия финансового обеспечения вообще не говорится. В то же время есть определенные опасения, что этот совершенно правильный с юридической точки зрения подход может послужить поводом к формальным претензиям со стороны налоговых органов о проведении платежей по незаключенным договорам страхования, и не исключено, что страховщикам придется в суде отстаивать свою позицию.
Еще одна проблема - неопределенность и неточность целого ряда положений Закона об основах туристской деятельности, регулирующих страхование ответственности туроператоров. Так, критике подверглись нормы абзаца 3 статьи 17.4, который вводит понятие существенного нарушения условий договора о реализации туристского продукта, а также абзацев 4-6 этой же статьи, в которых сделана попытка раскрыть признаки существенности, но которые так и не дают должной определенности. В частности, к существенным нарушениям туроператором договора о реализации туристского продукта относятся:
1) неисполнение обязательств по оказанию туристу и (или) иному заказчику входящих в туристский продукт услуг по перевозке и (или) размещению;
2) наличие в туристском продукте существенных недостатков, включая серьезные нарушения требований к качеству и безопасности туристского продукта.
Во-первых, при отсутствии объективных критериев туроператоры, страховщики, да и суды станут применять субъективные критерии и тогда все будет зависеть от настроения судьи (сотрудника турфирмы, рассматривающего жалобу клиента, или специалиста страховой организации), занимающегося рассмотрением требования туриста или иного заказчика туристского продукта о страховой выплате.
Во-вторых, входит в понятие «неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств туроператором». Здесь основная проблема связана с тем, отвечает ли туроператор за недостатки перевозки туриста или нет. По словам представителей турфирм, судебная практика возлагает ответственность за задержку рейсов, некачественное обслуживание пассажиров на перевозчиков. Такая же позиция выражена в Разъяснениях Роспотребнадзора. В пункте 8 этого документа говорится, что согласно законодательству о железнодорожном и воздушном транспорте ответственность за перевозку несут перевозчики.
Согласно абзацу 13 статьи 1 Закона об основах туристской деятельности под туристским продуктом понимается комплекс услуг по перевозке и размещению, оказываемых за общую цену, независимо от включения в общую цену стоимости экскурсионного обслуживания и (или) других услуг по договору о реализации такого продукта. Абзац 8 статьи 10 этого законодательного акта предусматривает необходимость указания в таком договоре ответственности туроператора за его неисполнение, включая, таким образом, и ответственность за организацию и качество перевозки потребителя туристических услуг. Как известно, статья 403 ГК РФ установила, что должник (в данном случае - туроператор) отвечает за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства третьими лицами, на которых было возложено исполнение, если законом не установлено, что ответственность несет являющееся непосредственным исполнителем третье лицо. Перевозчик, на которого туроператор возложил перевозку туриста, согласно транспортным уставам и кодексам действительно несет ответственность перед пассажиром. Но Закон об основах туристской деятельности фактически устанавливает ответственность туроператора за любое нарушение договора о реализации туристского продукта, который, как уже сказано, включает и перевозку пассажира. Кроме того, выше уже указывалось, что абзацы 5 и 6 статьи 17.4 этого закона прямо говорят о том, что существенным нарушением со стороны туроператора договора о реализации туристского продукта является и неисполнение обязательств по перевозке туриста. Следует подчеркнуть, что и Роспотребнадзор несколько непоследовательно в абзаце 3 пункта 8 своего разъяснения указывает, что прямые правоотношения между перевозчиками и потребителями-туристами не исчерпывают ответственности туроператора за надлежащее исполнение договора о реализации туристского продукта.
