Основой такого разногласия является различное понимание хадисов: "Любой договор брака, заключенный женщиной, без разрешениявали, является ничтожным", и "Не выдает замуж женщина женщину и не выдает женщина замуж саму себя" [9 ‘Абдуррохман бни Мухаммад ‘Авзи аль Джузирийю. Указ. соч. - С. 46]. Представители ханифитской школы считают, что под женщиной в данных хадисах понимаются как собственно женщины, так и девушки, шафииты же понимают данные хадисы буквально.
Попечителем (вали) по мусульманскому семейному праву признается близкий родственник невесты. К таковым относят отца, дедушку, родного брата, сводного брата, сына родного брата, сына сводного брата, дядю, сводного дядю и т. д. в указанном порядке каждый последующий получает право попечения в случаи отсутствия предыдущего или его несоответствия требованиям, предъявляемым к попечителю... К валипредъявляются следующие условия, он должен быть свободным умственно полноценным совершеннолетним мужчиной, исповедующим ту же религию, что и опекаемая, не действующим под принуждением, на момент заключения брака не лишенным свободы или другим образом лишенным возможности лично заключить договор брака. Эти условия направлены на то, чтобывали мог в полной мере защищать интересы опекаемой и действовать в ее интересах, не стремясь использовать свои права во вред опекаемой.
Выделяются два вида вали: вали муджбир и вали гайри муджбир. Заключение брака без согласия девушки не поощряется. Однако вали муджбирв некоторых случаях имеет право заключить договор брака без согласия опекаемой, при условии соблюдения им ряда требований, авали гайри муджбир таким правом заключения брака без согласия опекаемой не обладает. Согласием девушки считается не только прямое высказывание такого согласия, но и молчание, при отсутствии явных признаков ее недовольства, таких как плач и т. п.
Необходимость согласия на заключение брака не только будущих супруги, но и попечителя девушки, основано на хадисе: "Любой брак, заключенный женщиной без разрешениявали, является ничтожным". [10 ‘Абдуррохман бни Мухаммад ‘Авзи аль Джузирийю. Указ. соч. - С. 46]В то же время отказ со стороны попечителя опекаемой в заключение брака, считается грехом, а троекратный отказ лишаетвалиправа представления и данное право переходит к следующему из вышеперечисленных родственников.
По российскому законодательству необходимым условием для заключения брака является достижение брачного возраста. Данное условие признается необходимым, прежде всего потому, что для вступления в брак необходима определенная степень физической и психической зрелости. По мнению российского законодателя, таким возрастом является возраст гражданского совершеннолетия—18 лет. Тем не менее, не следует переоценивать влияние законодательства в этой области. Невозможность вступления в зарегистрированный брак до достижения 18 лет не служит препятствием к вступлению в фактические брачные отношения. Отказ в государственной регистрации таких отношений, если они уже сложились, ни к чему, кроме нарушения прав фактических супругов, привести не может. Поэтому в пункте 2 статьи 13 СК РФ предусмотрена возможность снижения брачного возраста лицам, достигшим 16 лет, при наличии уважительных причин. Снижение производится органами местной администрации по месту заключения брака. Возможно по российскому праву и снижение брачного возраста до более низкого уровня, которое отнесено Семейным кодексом к полномочиям субъектов РФ, которые, очевидно, с учетом местной специфики могут принять закон о снижении брачного возраста. Но российское законодательство не устанавливает низшего предела, до которого может быть снижен брачный возраст. В результате чего законами некоторых субъектов РФ, в частности Башкирией, допускается неограниченной снижение брачного возраста, что вступает в противоречие с уголовным кодексом, который устанавливает ответственность за половое сношение совершенные лицом, достигшим восемнадцатилетнего возраста, с лицом, заведомо не достигшим четырнадцатилетнего возраста.
По мусульманскому праву совершеннолетним считается лицо, достигшее половой зрелости. Несовершеннолетние, как неспособные в должной мере защищать свои интересы, и не осознающие в полной мере сущность брака, не имеют права заключать договор брака самостоятельно. Однако в мусульманском праве отсутствует ограничение возраста вступающих в брак, т. е. в брак могут вступать и несовершеннолетние [11Шабанов Ф. Ш. , Алиев Р. Я. Некоторые положения ханифитской юриспруденции. Ислам: проблемы идеологии, права, политики и экономики. Сборник статей. / Под редакцией Ионова А. И. -М. : Наука. -1985 г. - С 160 -172. ]. Некоторые государства с преимущественно мусульманским населением принимают меры к ограничению возраста, с которого можно вступать в брак и ограничения тем самым применения норм шариата. Так, принциптаксис ал-када(право правителя уточнять и ограничивать юрисдикцию своих судов) был использован в 1931 г. в Египте с целью препятствовать вступлению в брак несовершеннолетних. Закон лишил суды права принимать заявления на вступление в брак, если жених не достиг возраста восемнадцати, а невеста - шестнадцати лет. [12 Ан-Наим. На пути к исламской реформации. М. “Фонд А. Д. Сахарова”, 1997 – С. 16. ] Также как и в случае вступления в брак умственно неполноценных лиц, договор о браке несовершеннолетних заключают от их имени представители, которыми могут быть лишь отец или дедушка со стороны отца. Если лица, от имени которых их представители заключили брак в период несовершеннолетия, по достижении совершеннолетия, возражают против брака, такой брак признается ничтожным. По Семейному кодексу РФ безусловным препятствием к вступлению в брак является состояние хотя бы одного их супругов в другом нерасторгнутом браке. Состояние в фактических брачных отношениях не является препятствием к заключению брака. В данном случае речь идет о законодательном закреплении принципа моногамии. Происхождение этого запрета связано с европейской культурной и религиозной традицией, практически на протяжении всей своей истории признававшей только моногамные браки. Население России, исповедующее ислам и имеющее исторические и религиозные традиции, допускающие полигамные браки, тем не менее, также оказывается подчиненным принципу моногамии. Это может рассматриваться как навязывание чуждой ему европейской модели брака. Такую точку зрения высказывает в своей работе М. В. Антокольская. Проблема, по-видимому, упирается в решение вопроса о том, в какой мере моногамный брак можно рассматривать в наше время в качестве универсальной ценности, имеющей нерелигиозное значение. Запрет на вступление в брак лица, состоящего в другом браке, распространяется в мусульманском праве только на женщин, мужчины же имеют право одновременно состоять не более чем в четырех браках, т. е. мусульманское право допускает полигамию, чем отличается от российского права. Но, несмотря на то, что ислам допускает полигамию, многоженство не получило большого распространения в мусульманских странах [13Сюкияйнен Л. Р. Концепция халифата и современное государственно-правовое развитие зарубежного Востока. Ислам: проблемы идеологии, права, политики и экономики. Сборник статей. / Под редакцией Ионова А. И. -М. : Наука. -1985 г. - С 139-160. ]. Дело в том, что мужчина, имеющий несколько жен, обязан содержать их всех в одинаковых условиях, предоставить каждой отдельное жилье, и т. д. , что является весьма накладным. При заключении брака женой может быть поставлено условие о том, чтобы второй и последующие браки могли заключаться только с ее согласия, в этом случае брак, заключенный без ее согласия, является недействительным. В таких странах как Сирия и Ирак была введена обязательная процедура одобрения судом любого полигамного брака, чтобы гарантировать соблюдения всех требований Корана о справедливости в отношении со-жен. Такое новое толкование было доведено до предела в тунисском законе 1956 г. , который вообще запретил полигамию, ссылаясь на что, помимо Пророка, никто не может обеспечить справедливое отношение к со-женам. [14 Ан-Наим. Указ. соч. – С. 56. ] Российское право долгое время считало полигамный брак (только многоженство) уголовным преступлением (УК РСФСР 1960 г. ст. 235). При этом согласно разъяснению Пленума Верховного Суда РСФСР от 19 марта 1969 г. "О судебной практике по делам о преступлениях, составляющих пережитки местных обычаев" [15О судебной практике по делам о преступлениях, составляющих пережитки местных обычаев //Сборник Постановлений Пленума Верховного суда РСФСР 1961-93 г. - М. : Юр. лит. ,-1994. -С 195. ] состав преступления, предусмотренный ст. 235УК РСФСР, имелся независимо от наличия зарегистрированного брака и тогда когда мужчина сожительствовал в разных домах (квартирах) с двумя или несколькими женщинами с ведением общего хозяйства с каждой из них. Следует отметить, что пределы действия ст. 235 УК РСФСР были ограничены, и этауголовно-правовая норма применялась только к народам Северного Кавказа, исповедующим ислам, а остальные граждане не могли привлекаться к уголовной ответственности за это преступление. Таким образом, налицо была дискриминация по национальному и конфессиональному признаку.
С первого января 1997 года после принятия Уголовного кодекса РФ данный состав преступления был декриминализирован. После декриминализации многоженства попытки узаконить полигамию делались некоторыми субъектами Российской Федерации, в частности, Калмыкией и Республикой Ингушетия. Президент Ингушетии выступил с законодательной инициативой. Ссылаясь на подпункт "к" пункта 1 статьи 72 Конституции РФ, согласно которому семейное законодательство относится к предметам совместного ведения Федерации и ее субъектов, и на то, что во многих республиках граждане мужского пола фактически состоят одновременно в нескольких браках, он предложил внести дополнение к статье 14 Семейного кодекса Российской Федерации [16 Парламентский вестник. -1999. -№11], согласно которой не допускается заключение брака между лицами, из которых хотя бы одно лицо уже состоит в другом зарегистрированном браке. Президент предложил после слов "в другом зарегистрированном браке" включить слова ", если иное не установлено законом субъекта Российской Федерации". Указанное предложение Советом Государственной Думы 27 сентября 1999 года направлено для обсуждения в комитеты Думы и законодательным органам государственной власти субъектов Российской Федерации. [17Выписка из протокола N 219 заседания Совета Государственной Думы от 27 сентября 1999 г. ]В ответ на это многие центральные российские средства массовой информации активно выступили против узаконения полигамии, утверждая, что законопроект нарушает права женщин.
На мой взгляд, предложение об изменении ст. 14 Семейного кодекса РФ является обоснованным, поскольку, фактически многоженство стало весьма распространенным явлением, отсутствие его законодательного регулирования и запрет на регистрацию полигамных браков ведет только к тому, что права женщин, находящихся в незарегистрированном браке, не защищены нормами семейного законодательства. Следует отметить, что до этого в июне 1997 года депутаты Государственной Думы А. В. Апарина, В. К. Кошева, М. А. Таранцов, Л. Н. Швец уже вносили предложение вновь ввести уголовную ответственность за многоженство. Авторы проекта предлагали ввести уголовную ответственность "за сожительство лица, состоящего в гражданской форме брака, с двумя или несколькими женщинами (мужчинами)". Проект был обсужден комитетом Государственной Думы по законодательству и судебно-правовой реформе и рабочей группой по подготовке проектов об изменении и дополнении Уголовного кодекса Российской Федерации и не нашел поддержки. Несмотря на это, одобренная Государственной Думой 20 ноября 1997 г. Концепция законодательной деятельности по обеспечению равных прав и равных возможностей мужчин и женщинвсе же предусматривает необходимость восстановления уголовной ответственности за многоженство. [18 Собрание законодательства РФ. –1997. -№50. ] Представляется, что к настоящему времени для защиты в судебном порядке экономических и иных прав женщин, фактически состоящих в полигамных браках, назрела необходимость в законодательном регулировании многоженства. Утверждения о том, что введение данного института в российском праве может нарушить права женщин, вступающих в такой брак, не убедительны. Вступление в подобный брак является для женщин делом добровольным, кроме того, возможно введение для них дополнительных гарантий.
Еще одним требованием, предъявляемым шариатом к женщинам при вступлении в брак, является истечение срока'иддапосле предыдущего брака, который равен 4 месяцам и 10 дням. Если же после расторжения брака жена будет беременна, то периодиддадлится до окончания беременности. Данное требование обусловлено необходимостью точного определения отцовства ребенка, который может быть рожден после брака. Российское законодательство не допускает регистрации брака между лицами, состоящими в близких степенях родства. Запрещается заключение брака между родителями и детьми и другими родственниками по прямой восходящей и нисходящей линии. Невозможно заключение брака также между родными братьями и сестрами как полнородными (имеющими общих отца и мать), так и неполнородными (имеющими только одного общего родителя). Этот запрет имеет биологическое происхождение. Браки между близкими родственниками существенно повышают вероятность передачи по наследству многих наследственных заболеваний. Эта закономерность была замечена людьми задолго до того, как она получила свое объяснение в современной генетике.
Запрещаются и браки между усыновленными и усыновителями. Этот запрет имеет не биологическое, а социальное происхождение. Он связан с тем обстоятельством, что с течением времени естественный запрет на заключение браков между близкими родственниками приобрел характер этической нормы. Брак между родителями и детьми стал невозможным и по соображениям морали. Усыновление, имеющее своей целью создать отношения, имитирующие родительские, также попадает под действие этого морального запрета. Поэтому в законодательстве и сохранено правило о запрете подобных браков. Число родственников, с которыми запрещено вступать в брак согласно мусульманскому праву, гораздо шире. Запрещенные степени родства мусульманское право делит на три части, это родственники по прямой восходящей и нисходящей линии самого вступающего в брак, родственники по прямой восходящей и нисходящей линии его родителей, полнокровные и неполнокровные дяди и тети. Кроме брака с родственниками запрещено также вступать в брак с близкими родственниками жены. К ним относятся: родственники по прямой восходящей и нисходящей линии жены. С данной категорией родственников брак невозможен и после развода с первой женой. Но существует также и такая категория родственников жены, брак с которыми запрещен только на период брака с первой женой, так запрещено, например, иметь в женах одновременно двух сестер. Также запрещено вступать в брак с бывшей женой отца или сына.
? ?? ? ? ? ? ? ? ? ? ?? ?? ? ? ? ? ?? ?? ?? ? ?? ? ? ? ?? ?? ? ? ?
“Не женитесь на тех женщинах, на которых были женаты ваши отцы, разве только это произошло раньше” [19 Коран сура “Ан-Нисаи”, аят 22].
Молочное родство шариат практически во всех отношениях приравнивает к кровному родству, на что указывает хадис: "Запрещено по молочному родству то, что запрещено по кровному" [20 ‘Абдуррохман бни Мухаммад ‘Авзи аль Джузирийю. Указ. соч. , С. 224. ]. Отношения усыновителя с усыновленным также приравниваются к отношениям родителей и детей.
Таким образом, мусульманское право запрещает вступать в брак, как с кровными родственниками, так и со свойственниками и молочными родственниками, из чего можно сделать вывод, что основой запрета является, помимо недопущения инцеста, также недозволенность "разрушения отношений любви и уважения" [21 Саййид Муджтаба Рукни Мусави Лари. Западная цивилизация глазами мусульманина. –Баку: -1994. -с. 160], при этом наиболее близкие родственники жены, ее мать и дочь, а также жена сына или отца считаются подобными кровным родственникам и по этой причине брак на них запрещен также после расторжения брака.
Представляется, что круг лиц, вступление с которыми в брак запрещено по российскому праву, недостаточно широк, в частности, отсутствует запрет на вступление в брак дяди и племянницы. Отсутствие запрета на брак со свойственниками обусловлено тем, что российским законодательством во главу угла поставлен именно биологический фактор, хотя, на мой взгляд, здесь следует принимать во внимание и морально-этические факторы.
Российское законодательство не допускает вступление в брак лица, признанного судом недееспособным вследствие психического расстройства. Это ограничение в российском праве обосновывается следующим образом. Во-первых, лицо, страдающее психическим расстройством, не способно дать осознанное согласие на вступление в брак. Во-вторых, такой брак является крайне нежелательным по медико-генетическим соображениям, поскольку многие душевные заболевания могут передаваться по наследству. Поэтому даже в период стойкой ремиссии, так называемого светлого промежутка, когда недееспособный может сознавать значение своих действий и руководить ими, заключенный им брак не будет действительным. В качестве препятствия к заключению брака рассматривается только формальное признание лица недееспособным по решению суда. Само по себе психическое расстройство и вызванная им невменяемость, не укладываются в рамки этого запрета. Представляется, что и в тех случаях, когда душевное расстройство не подтверждено решением суда, заключение брака невозможно из-за отсутствия добровольности, поскольку фактически невменяемое лицо не в состоянии дать осознанное согласие на вступление в брак. Шариат регулирует этот вопрос несколько иначе. Данной категории лиц с сообщением будущему супругу об имеющемся заболевании разрешается вступать в брак, но непосредственно заключение договора брака осуществляется попечителем. Дача согласия на заключение брака данной категорией лиц не обязательна. Поскольку, как подтверждено медициной, в некоторых случаях вступление в брак лиц, страдающих душевными заболеваниями, может оказать благотворное влияние на состояние их здоровья, а большинство умственно неполноценных могут осознавать сущность брака, то считается неправильным лишать их права на заключение брака. В целях защиты при оформлении договора брака их имущественных и других интересов, как указывалось выше, вместо них указанный договор заключают их представители.
Относительно возможности заключения брака между лицами, страдающими различными заболеваниями, существует некоторое совпадение позиций между российским и мусульманским правом. В обеих системах права такой брак считается в принципе возможным. Также совпадает правило, в соответствии с которым супруг, не знавший о наличии у другого некоторых заболеваний, имеет право требовать признания брака недействительным.
Но относительно последствий утаивания информации о каких заболеваниях при заключении брака, дает ли это право требовать расторжения брака, имеются разногласия. Семейный кодекс РФ относит к таким заболеваниям исключительно венерические заболевания и СПИД, а мусульманское право предоставляет право требовать расторжения брака и в случаях, когда выявляются заболевания, делающие невозможными половые отношения супругов, а также психические заболевания. В ходе работы над проектом Семейного кодекса было высказано предложение об обязательном медицинском освидетельствовании супругов перед вступлением в брак и обязательном сообщении друг другу о наличии перечисленных выше заболеваний. Однако это предложение принято не было. Сведения о результатах обследования составляют медицинскую тайну и без согласия обследуемого не могут быть сообщены лицу, с которым обследуемый намерен заключить брак. Это правило призвано оградить права лица, страдающего заболеваниями. Мусульманское и российское законодательство по разному подходят к вопросу о значимости религиозных взглядов супругов для признания или не признания брака действительным. Российское право, как и любое другое нерелигиозное право, исходящее из принципа разделения религии и права, считает недопустимым учитывать религиозную принадлежность супругов. Мусульманское же право придает религиозной принадлежности большое значение. Мусульманин имеет право вступать в брак только с мусульманкой или китаби (христианкой или иудейкой). ? ?? ?? ? ? ? ? ?? ?? ? ?? ?? ? ?? ?? ? ? ? ?? ?? ?? ? ?
